典当行在办理典当业务中，为了控制风险，在典当抵押或质押情况下，另增加保证合同对于控制风险有重要作用。当然，典当行在无抵（质）押情况下，只有保证情况下借款因违法而无效，但典当行在有抵（质）押情况下借款，另增加保证措施不违反法律、行政法规的强制性规定，司法实践中一般按有效处理。保证是指借款人以外的第三人为借款人履行借款合同项下债务而提供的担保。保证担保是以保证人的信用来担保债务履行。
一、保证的基本问题
1、典当公司在制定保证合同时，应注意保证合同的必备条款一般包括：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间等内容。笔者结合典当行业协会法律顾问的工作实践，现就保证合同的若干疑难问题谈些看法。
2、保证方式
《担保法》规定，保证方式包括一般保证和连带保证两种。两种方式主要区别在于连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，只要债务履行期限届满而债务人没有履行债务的，债权人就可以直接向保证人要求清偿债务。而一般保证的保证人享有先诉抗辩权，在一般保证中，只有债权人与债务人的借款合同经过人民法院审理或仲裁机构仲裁，并且人民法院对债务人的财产强制执行后仍不能清偿债务的，债权人才可以向保证人主张清偿。因此，典当公司在制定保证合同时，应当尽量明确约定保证方式为连带保证责任。
3、保证期间
保证期间是指债权人应当向保证人主张保证责任以及保证人应当承担保证责任的有效期间。超过保证期间的，保证人不再承担保证责任。因为保证期间涉及保证责任是否免除的问题，所以典当公司在合同中约定保证期间需要特别注意。如果在合同中没有约定保证期间的，实践中视为主债务履行期限届满之日起6个月；如果合同中约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，按照法律规定将被推定为主债务履行期限届满之日起6个月；如果在合同中约定的保证期间“直至主债务本息还清为止”等类似内容的，视为约定不明，按照《担保法解释》第32条第2款规定将被推定为主债务履行期限届满之日起2年。
4、保证范围
担保法第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”在保证合同中应按照担保法第21条规定约定保证范围。
5、保证期间不得随意变更主合同
在保证期间内，债权人同意债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。同时，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限做了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第24条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任；保证合同另有约定的，按照约定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第30条规定，债权人与债务人对主合同履行期限做了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定或者法律规定的期间。因此，签订典当借款续当合同时，如果是第三人提供保证的，典当公司应当重新就担保事项征得保证人的书面同意。
二、公司提供担保应该注意的问题
2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议对《公司法》进行了第三次修订。《公司法》中规范公司对外担保的问题主要有三个条文：（1）《公司法》第16条，该条共分3款，第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对外投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的话，必须经股东会或者股东大会决议”第3款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”《公司法》第149条第1款第3项规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。同条第2款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
对外担保是公司重要权能，在实践中，公司对外担保的情况时有发生。公司对外担保,是指以公司的名义和财产为他人债务提供担保。公司对外担保权利的行使应有哪些限制，违反有关规定的担保合同是否有效是公司对外担保实践中经常遇到的问题。
1、公司章程
《中华人民共和国公司法》第二十五规定：“有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司的名称和住所；（二）、公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。”
公司法第二十五条列举的前七个事项都属绝对必要记载事项，也就是公司法规定的公司章程必须记载的事项。公司法对绝对必要记载事项的规定属于强制性规范，必须记载，不记载或者记载违法者，章程无效。按照本条的规定，有限公司责任公司章程必须包含：
（1）公司名称和住所。公司名称是公司区别其他公司和市场主体的标志，是法人的名称。公司住所是其主要办事机构所在地，公司都必须有住所。载明公司的名称和住所，是标识公司，确认其权利义务归属的依据。
（2）公司的经营范围。这是指公司从事的行为、经营的项目的种类。在法律上又称为公司的行为能力。经营范围是明确公司开展业务活动的界限，便于政府监督管理，也便于经营管理人员执行。
（3）公司注册资本。注册资本是指以货币表示的各股东认缴的出资额的总和。公司章程载明的注册资本应符合公司法规定的有限责任公司注册资本的最低限额。
（4）股东的姓名或者名称。自然人股东应载明姓名、法人股东应载明名称。这样是为了表明哟此是本公司投资者。
（5）股东的出资方式、出资额和出资时间。出资方式是指出资的种类，不论股东是以货币、实物还是无形财产作为出资，都应当在公司章程中载明。出资额是指各类出资的价值金额，应当以货币表示。出资时间指出资到位的时间。
（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。这些机构的职权、议事程序和规则，也庆依法在公司章程中作出具体规定。
（7）公司的法定代表人。公司的法定代表人也就是法人法人代表，是公司对外发生关系时，由法律规定代表其作出法人意思表示的人。法定代表人也应是具有完全民事行为能力的自然人。
这七项都是公司设立或组织活动有重大关系的基础性事项。
本条规定的第八项，授权股东会自愿记载对必要记载事项以外的事项于公司章程。这一规定充分体现对于公司自主经营的尊重。
股东在公司章程上签名、盖章是股东表达意志的行为。因为公司法要求股东共同制定章程，目的是使得公司章程表达股东的共同意志。而“共同制定”并不要求每一个发起人都积极参与章程的起草讨论，只要在章程上签字或者盖章，表示同意了所签字或盖章的文本，承认了该章程表达自己的真实意思，就应当认为章程是“共同制定”的，因此公司的章程应当由全体股东签字、盖章。
发起人在公司章程上签字、盖章，表示同意接受的内容，标志着章程制定的结束。
公司章程是公司及其成员具有约束力的关于公司组织和行为的自治性规则，它对于公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力及单项投资或者担保的数额的限额作出了规定时，则除非合法的修改该章程，否则任何公司章程授权作出公司对外担保决议的机关都无权超过该规定的限额允许公司对外担保。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款第二项对此作出了明确的规定。违反这一规定的效果就是导致担保无效。
2、股东会
公司对外担保存在一般及特殊两种担保情形，第十六条第二款规定公司对外特别担保—即公司为有投资关系的股东或者有实际控制力的其他主体提供的担保；相对一般担保即公司为股东以及实际控制人以外的其他法人、经济组织、个人提供的担保。针对两种担保，公司法相应规定了所有人和经营层两层决策—–股东会决策和董事会决策，公司对外一般担保公司章程可以规定由公司股东会或董事会决议，行使决策权，提供特殊担保则必须由公司股东会亲自决策。
在以往的借贷实践中，公司章程都由担保单位自行提供，其真实性无法判定。由于公司章程必须经登记向社会公众公示，且具有对抗效力（即使经修改但没有登记也不能对抗第三人），现法律规定公众可以向登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。获取真实有效的企业章程不再困难，所以我们对企业章程的审查义务，不再是形式上审查义务，而必须鉴别章程的实质真伪。为保证章程的真实有效，建议典当行亲自到工商部门复印企业最新章程，并要求工商部门在该章程复印件上盖章确认，注明调查日期。只有在章程真实的前提下，才能对企业的对外担保能力以及担保程序有准确的了解和判断，否则，企业违背章程规定对外担保将直接影响担保合同的效力。
综上实践中对章程的审查，重点在于：第一、对公司对外担保能力的审查。法律规定公司章程可以对公司对外担保总额以及单笔担保额度做出限定，甚至可以禁止公司对外担保，这些应该是我们在审查中应注意的首要问题。第二、对一般担保的决策机构的规定。公司对外一般担保，是董事会还是股东会决议，由公司章程决定。如果章程规定董事会无权决议对外担保，则我们必须要求担保单位出具股东会决议。第三、了解公司股东会、董事会的组成，会议程序等，特别对于股东会、董事会的人数，需参会人数以及一些基本的表决程序等等。
三、上市公司担保的特别规定
上市公司的股本规模较大，股东人数较多，因此任何重大的公司资产的变动都会产生极大的风险，对公司的长期经营和广大中小股民的长远利益带来巨大影响，因此对于上市公司对外担保超过一定限额时，必须由该公司的全体股东组成的股东大会通过方为妥当。《中华人民共和国公司法》第一百二十二条要求，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额的30%时，应当由股东大会作出决议。股东大会决议分为普通决议和特别决议。本条规定了两项须经股东大会特别决议通过的情形：一是上市公司在一年内购买、出售重大资产；二是上市公司担保金额超过公司资产总额30%。
中国证监会发布的《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》（证监公司字[2001]105号）中规定，“上市公司购买、重大出售资产”的行为，是指导上市公司购买、出售的资产达到下列标准之一情形：（1）购买、出售资产总额占上市公司最近一个会计年度审计的合并报表总资产的比例达50%以上；（2）购买、出售的资产净额（资产扣除所承担的负债）占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表净资产的比例达50%以上；（3）购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50%以上。上市公司在12个月连续对同一个或相关资产分次购买、出售的，以其累计数计算购买、出售的数额。”公司法的标准显然高于中国证监会的标准，只要上市公司在一年内累计购买、出售的重大资产或者担保的金额超过公司资产总额的30%，就应当由股东大会通过特别程序决议来决定，董事会、高级管理人员等不得擅自处理。
与普通决议出席会议的股东所持表决权过半数通过的标准不同，重大资产决策须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。这里的“三分之二以上”应如何界定？依据“特别法无规定，则适用普通法”的原则，应适用民法中的规定。民法通则第一百五十五条规定，“不满”、“以外”、不包括本数。
四、实务操作中常见的保证主体无效的情形
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。《中华人民共和国民法通则》将法人分为企业法人和非企业法人（包括机关法人、事业单位法人以及社会团体法人）。企业法人担任保证人是社会经济生活中最为常见的一种民事活动。机关法人、以公益为目的的事业单位法人、以公益为目的的社会团体法人、企业法人分支机构和企业法人的职能部门作为保证人一般无效。
1、机关法人原则上不得担任保证人。
《中华人民共和国担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”国家机关的主要职责是依法行政，进行日常的公务活动，而不是从事经济活动，为他人债务作保证人。且国家机关的财产和经费都是财政划拨，目的是用于国家机关的正常活动及日常开支。如果机关法人作为保证人，债务人不履行债务时，国家机关要承担保证责任，必然人影响国家机关正常公务进行。
机关法人一般包括：党委、政协、立法机关、审判机关、检察机关、行政机关（国务院、部委、省政府、市政府、区县政府、乡镇政府、街道办事处）。
2、以公益为目的事业单位法人和社会团体法人不得担任保证人。
事业单位法人是指从事非营利性的社会各项公益事业的各类法人。如从事新闻、出版、广播、电视、电影、教育、文艺等事业的法人。事业单位法人的特点是不以营利为目的，而是从事社会公益事业。
社会团体法人是由其成员自愿组织的从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人，如工会、妇女联合会、工商业联合会等。
《中华人民共和国担保法》第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”《社会团体登记管理条例》第二条第一款、第四条规定，社会团体属于非营利性社会组织，不得从事营利性经营活动，所以不存在从事经营活动的社会团体。但实践中有在从事经营活动的事业单位。可以从以下三个方面进行判断：首先，该事业单位是否直接从事经营经营活动；其次，法人事业单位虽不直接从事经营活动，但其是否属于企业法人或公司的股东，是否依照股东身份参与企业法人或公司的经营，按照持投比例取得投资收益；最后，该事业单位的收费中除行政事业性收费外，是否还包括经营性收费。如果符合上述标准，可以认定该事业单位是从事经营活动的事业单位。
3、企业法人的分支机构、职能部门不得担任保证人。
（1）企业法人的分支机构不得担任保证人
企业法人的分支机构能否担任保证人。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第一百零七条规定：“不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，一般应当认定无效。”1994年4月15日最高人民法院关于保证问题的司法解释第十七条规定：“法人的分支机构未经债权人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应当根据其过错大小，承担相应的赔偿责任。法人的分支机构管理的财产不足以承担赔偿责任的，由法人承担。金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。”该司法解释对最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见关于保证的规定有了新的态度。首先，一般企业的分支机构在债权人同意后提供保证的，保证合同有效；其次，金融部门的分支机构提供的保证，不因主体问题而导致保证合同无效。
（2）企业法人的职能部门作为依其章程设立的内部机构，不能以自己的名义独立地对外从事经营活动，自然不能作为保证人，如果担任保证人，保证合同应属无效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十八条第一款也明确的做出了规定。实践中企业法人的职能部门不能作为保证人也没有任何争议。
（3）《中华人民共和国担保法》第十条第一款规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”企业法人的分支机构一般包括：分公司、分行、公店、代表处。企业法人的职能部门一般包括：财务部、人事部、办公室。
五、最高额保证的特点
最高额保证是指保证人在最高债权额限度内为一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。其具有以下特点：
1、一定期间内。最高额保证担保的债权是一定期间内连续发生的债权，这个“一定期间”的开始日与终止日由当事人自行约定。
2、连续发生的债权。所谓“连续发生的债权”包括二种情况：其一、连续发生的借款合同；其二、连续发生的某项商品交易合同。无论债权人与债务人在约定的期限内发生多少笔主债务，保证人始终在最高额内承担保证责任。
3、最高额限度。最高债权额限度一般由当事人具体约定，当事人约定时往往从主债务人对资金的需求、保证人承担保证责任的能力等方面考虑，而最终确定。
六、保证合同无效的法律后果
1、保证人的赔偿责任
对于保证合同而言，如果保证合同被确认无效，则保证人根据其过错程度承担相应赔偿责任。《中华人民共和国担保法》第五条第二款即规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的应当根据其过错各自承担相应的民事责任。这种赔偿责任的产生是缔约过失责任，因为因合同无效或者被撤销后全部所产生的请求权是基于缔约上过失的请求权。
2、主合同有效而保证合同无效的法律后果
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担100%连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的二分之一。
（1）债权人无过错而担保人有过错
主合同有效而保证合同无效时，如果作为保证合同缔约相对人的债权人没有过错，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释，也规定支持债权人可以获得与担保有效时相当的赔偿。因此，担保人在这种情况下的责任很大，其地位与债务人相等，均为债权人的连带责任人，这种连带责任对担保人的负担很重。
（2）债权人与保证人均有过错
主合同有效而保证合同无效，债权人与担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。在这种情况下，由于债权人有过错，所以担保人不应当承担全部损失的赔偿责任。此时，债权人的过错是认定担保人承担责任大小的关键，在债权人无过错的情况下要适用关于担保人与债务人承担连带责任的规定；在债权人存在全部过错的时候，则担保人不应承担任何责任；而只有在债权人与担保人均有过错的时候，才适用此条规定确认担保的赔偿责任。
3、主合同无效并导致保证合同无效的法律后果
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此，当主合同无效而导致担保合同无效时，担保人的民事责任的承担，可以为分两种情况。
（1）保证人无过错
保证合同无效后，担保人承担的民事责任是缔约过失责任，而缔约过失责任的承担是，其构成要件之一就是担保人有过错，担保人无过错时，自然无须承担担保责任，也无须承担缔约过失的民事责任。担保人对无效担保没有过错，而过错全在债权人、债务人的，则担保人不负担责任，而且也不承担因担保无效的缔约过失责任。依《中华人民共和国担保法》第三十条规定，在下列情况下，担保人不承担民事责任：①主合同当事人双方串通骗取担保人提供担保的。②主合同债权人采用欺诈、胁迫等手段，使担保人在违背真实意思的情况下提供的担保。
（2）保证人有过错
主合同无效而导致担保合同无效时，担保人存在过错，主要表现为担保人明知主合同无效而为之提供担保；或者担保人应当知道主合同无效而为之提供担保，此种情况下，在主合同被人民法院确认无效后，担保人就应当对因合同无效而受到的依赖利益损失的主合同债权人承担相应的过错赔偿责任，但其承担的赔偿责任的范围不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
七、人保与物保并存的处理原则
1、人保与债务人提供的物保并存
人的担保与物的担保同为债权保障的担保手段。人的担保是主债务人以外的第三人以其全部财产为主债务的履行提供担保，以保证为其基本形式。保证关系中，“主债务人以外的第三人”又称保证人。物的担保是主债务人或第三人以其特定的动产、不动产或其他财产权利为主债务的履行提供的担保，包括抵押担保、质押担保和留置担保三种。物的担保关系中，以其特定的动产、不动产或其他财产权利为主债务的履行提供担保的第三人，又称物上保证人。人保与债务人提供的物保并存时，《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”显然该条规定确立了保证人的优势地位，即保证人承担补充担保责任。
2、人保与第三人提供的物并存
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条第一款规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”在此种情形下，《物权法》明确限制了债权人的选择权，弥补了《解释》的不足。
