【裁判要旨】
债权人、债务人约定以动产设定质押，但未就交付时间、交付方式等作出约定，而是由债务人通知保管人动产所有权转移给债权人的，可认定双方间成立让与担保合同关系。合同中订有清算条款的，让与担保合同有效。让与担保自债权人与债务人之间有关转让返还原物请求权的协议生效之日起设立；双方未就转让返还原物请求权作出明确约定的，让与担保自债务人通知保管人所有权转移给债权人之日起设立。
【案号】
一审：（2020）浙72民初40号
【案情】
原告：A公司。
被告：C公司、汪某。
第三人：D公司。
2018年4月至8月期间，A公司及其子公司B公司分6次与C公司签订工矿产品购销合同，分别向C公司购买异丙醇600吨、600吨、600吨、700吨、500吨、300吨，并分别支付C公司396万元、408万元、420万元、455万元、345万元、216万元。每次交易过程中，C公司均向D公司出具货权转移证明，明确将存放于D公司的上述数量异丙醇转让给A公司或者B公司；D公司均向A公司或者B公司出具货权证明，确认上述数量的异丙醇所有权已转移给A公司或者B公司。2019年4月4日，A公司与C公司、汪某签订借款及担保合同，确认上述交易情况，并约定：6笔借款期限均为一个月，借款期限内利率为1%，利息于还本当日一次性支付；借款到期后，须按照月利率1%标准支付违约金。C公司以其所有的异丙醇就本合同项下债务向A公司提供质押；该质物担保本合同项下全部未还本金及该本金对应的利息、违约金和其他为实现债权支出的必要费用。C公司未在一定期限内、以同等市场价格回收质物，A公司可及时处理，所得款项与尚欠借款本息即时结算。C公司自愿委托A公司处置质物，有权在同等条件下主张优先购买。出卖后不足清偿所欠本息部分，A公司有权另行追偿。C公司未按时足额偿还本息的，还应承担A公司为实现债权而支付的全部费用，其中包括律师费。汪某自愿为C公司拖欠A公司的债务承担连带担保责任。后C公司陆续归还部分款项。
2019年10月30日，B公司出具情况说明，明确其向C公司交付的396万元、408万元借款系受A公司委托，该借款项下权利由A公司享有。截至2018年12月31日，以A公司、B公司名义存放于D公司的异丙醇分别为2100吨、165.6480吨，均已被C公司提走。为实现本案债权，A公司支付了律师费15万元。
A公司起诉请求：1.判令C公司归还本金12580147元及相应利息、违约金；2.判令C公司支付律师费15万元；3.判令A公司就C公司提供的1830.425吨异丙醇予以折价，或以变卖、拍卖所得价款在约定的担保范围内优先受偿；4.判令汪某对C公司上述第一、二项付款义务承担连带责任；5.判令D公司向A公司交付C公司提供的1830.425吨异丙醇。庭审中，A公司明确其主张的担保物权为让与担保。
两被告共同辩称：C公司与A公司之间不是借款关系；违约金约定数额过高。
D公司述称：让与担保未有效设立，A公司要求D公司交付异丙醇无法律依据；A公司对涉案异丙醇不具有物权，D公司无须对其承担侵权责任；即便D公司存在侵权行为，亦不能在本案中解决。
【审判】
宁波海事法院一审认为，A公司与C公司虽订立购销合同并支付相应款项，但据涉案借款及担保合同可知，A公司并不以取得涉案异丙醇的所有权为目的，C公司自A公司、B公司取得的款项亦非货物价款，双方交易虽采买卖合同形式，但均明知买卖合同非其真实意思表示，双方真意系就借款达成一致表示。该意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，故双方间借款合同依法成立并生效，双方应依约履行。A公司取得涉案异丙醇系为担保其债权，无权径行取得涉案异丙醇的所有权，而须以其变价款项受偿。故涉案借款及担保合同关于以涉案异丙醇担保的约定，不违反法律规定，依法应认定为有效。A公司对涉案异丙醇主张的让与担保权利是否成立，取决于涉案异丙醇是否按照物权法的相关规定转让至A公司名下并依法公示。涉案异丙醇属动产，归属于C公司，由D公司直接占有，C公司向D公司出具货权转移证明后，D公司向A公司、B公司出具货权证明，故可认定C公司已通过转指示交付形式将涉案异丙醇交付给A公司、B公司，两公司对涉案异丙醇的让与担保权利已成立。涉案异丙醇系不特定物，均被C公司提走，C公司庭审中确认涉案异丙醇已被其处分，A公司、B公司已丧失占有，无法再予特定化。根据标的物灭失物权消灭的法理，A公司、B公司就涉案异丙醇所成立的让与担保权利随之消灭。故对A公司要求以C公司提供的剩余1830.425吨异丙醇予以折价或者变卖、拍卖就所得价款优先受偿的诉请，不予支持。涉案借款及担保合同另就律师费承担问题作出明确约定，A公司有权据此要求C公司赔偿其为实现本案债权所支付的律师费15万元。A公司与C公司、汪某间系借款担保纠纷，A公司与D公司间系交付货物纠纷，属于不同法律关系，不宜在本案中一并审理。A公司关于判令D公司向其交付涉案1830.425吨异丙醇的诉请，可另寻合法途径解决，本案中不予审查。
综上，A公司要求C公司返还借款本金12580147元及相应利息、违约金，以及赔偿律师费15万元的诉请，于法有据，均予以支持。汪某自愿为C公司债务承担连带担保责任，依法应对C公司的上述债务承担连带责任。根据合同法第二百零五条、第二百零六条，及担保法第十八条、第二十一条第一款之规定，宁波海事法院判决：一、C公司返还原告A公司借款12580147元及相应利息、违约金；二、C公司赔偿A公司律师费15万元；三、汪某对C公司上述第一项、第二项债务承担连带责任；四、驳回A公司其余诉讼请求。
一审宣判后，各方当事人均未提起上诉，该案判决已发生法律效力。
【评析】
本案事实清楚，争议均属法律判断问题，笔者分三个层次予以分析。
一、A公司与C公司是否成立借款合同关系
A公司、C公司虽就涉案异丙醇签订购销合同，但双方并无转移异丙醇所有权、支付对价的效果意思，其真意在于以异丙醇担保A公司借款债权，故涉案购销合同属于通谋虚伪表示，根据民法总则第一百四十六条第一款的规定，应属无效。根据该条第二款的规定，对涉案购销合同所隐藏的借款协议的效力，应依照民事法律行为效力的相关规定进行审查。经审查，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，亦不存在恶意串通损害他人合法权益的情形，依法应认定为有效。故A公司与C公司间成立借款合同关系，且合法有效。此点对本案审理思路影响甚巨：担保合同系从合同，主合同无效担保合同当然无效；因我国不采物权行为理论，担保合同无效的，债权人不能取得担保物权。
二、涉案借款及担保合同是否有效
该合同约定C公司以异丙醇作为质物，但双方未约定异丙醇的交付时间，亦未就A公司取得异丙醇的占有以设定质权作出约定。在该合同签订前，C公司已通知D公司涉案异丙醇的所有权转移给A公司或者B公司，而A公司、B公司与D公司间无仓储合同关系，无法通过间接占有取得对异丙醇的质权。双方关于质押的约定，与物权法质押部分的规定不符，不能认定双方间成立质押合同，但以异丙醇设定担保则为双方所不争。为鼓励交易，并维持A公司、C公司间利益平衡，不宜认定涉案借款及担保合同关于担保的约定无效，而应通过体系解释、历史解释、符合合同目的解释、符合诚信原则解释等合同解释方法，探求双方订立担保条款的真意，认定A公司与C公司间成立让与担保合同。
让与担保者，系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，取得担保标的物之财产权，于债务清偿后，标的物返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。[①]关于让与担保合同的效力，有三种无效观点：1.虚伪意思表示说。设定人将标的物的所有权转移给担保权人仅是形式，双方间并无转移标的物所有权的意思，属于双方通谋而为虚伪转移权利的意思表示。2.脱法行为说。让与担保合同中的流质条款违反了法律的禁止性规定，且法律不允许以占有改定的方式设立动产质权，故此类合同系以迂回手段实现法律所禁止的目的。3.违反物权法定说。让与担保合同创设了法律未规定的物权类型，有悖于物权法定原则。前两种学说自概念、逻辑角度分析，满足于概念的完美、逻辑的自洽，但未能正确认识让与担保的社会作用；第三种学说则陷入物权法定的窠臼，未能认识到经济社会的快速发展已要求适度放宽物权法定的限制，无法实现促进经济发展与保护交易安全的适度平衡。必须看到，相较于传统担保方式，让与担保有其特有的制度优势：其一，让与担保能够扩大融资担保的可能性；其二，设定人继续保留标的物之占有；其三，阻却或削减交易第三人出现的可能性；其四，节约交易成本或制度成本。[②]
司法实践中，对让与担保合同的效力长期存在争议，最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院第九次民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）为争议划上了一个句号。该纪要第71条第1款规定：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或者第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。涉案借款及担保合同中订立了清算条款，即C公司到期未清偿债务的，A公司有权以涉案异丙醇拍卖、变卖或者折价后清偿其债权，多余部分仍须退还给C公司，可充分保障C公司以及C公司其他债权人的合法权益，符合上述规定，应认定为有效。
三、A公司对涉案异丙醇是否成立让与担保权利
《九民会纪要》第71条第2款规定：当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。按照物权区分原则，让与担保合同成立生效仅是债权人取得让与担保的前提，其是否取得物权效力，取决于动产所有权是否在形式上已转移至其名下。涉案异丙醇属于动产，根据物权法第二十三条的规定，A公司于交付之日在形式上取得所有权，成为形式上的所有人。但C公司并未向A公司现实交付，而是依据其与D公司之间的仓储合同，基于存货人的身份通知保管人D公司涉案异丙醇的所有权已转移给A公司，D公司随后亦向A公司书面确认该情况。交付有现实交付及观念交付两种，后者乃动产占有在观念上之移转，此为法律顾及交易便捷或特殊情形之需要，而采取之变通方法代替现实交付。[③]物权法规定了简易交付、指示交付、占有改定三种观念交付方式。A公司与C公司虽未明确约定通过转让请求D公司返还异丙醇的权利代替交付，但自C公司通知D公司异丙醇所有权转移给A公司这一行为，可得出A公司与C公司间系以指示交付方式交付异丙醇的结论。故应认定A公司已在形式上取得涉案异丙醇的所有权，取得了让与担保权利。但本案值得讨论的是，A公司何时取得让与担保？这涉及指示交付何时发生物权变动效力的问题。
就此问题，物权法未作规定，可供参考的是最高法院《关于适用物权法若干问题的解释（一）》第18条第2款[最高法院《关于适用民法典物权编的解释（一）》第17条第2款予以沿袭]后段的规定：当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。该规定虽针对的是善意取得中善意的判断时间，却明确了指示交付的交付时间，对依指示交付产生的物权变动具有很强的参考意义。那么，以转让人与受让人之间有关返还原物请求权的协议生效时间作为指示交付的交付时间，有何法理基础？笔者认为可归纳为三点。
第一，保证物权法动产交付一节体系顺畅的需要。物权法第二十三条确立了交付产生动产物权变动效力的一般规则；第二十五条确立了简易交付自动产物权设立和转让的法律行为生效时产生物权变动效力的规则；第二十七条确立了占有改定自出让人、受让人间关于由出让人继续占有动产的约定生效时产生物权变动的规则。惟未规定指示交付方式下动产物权何时变动。指示交付与简易交付、占有改定均属观念交付，物权法已明确简易交付、占有改定均自相应协议生效时产生物权变动效果，实无充分理由对指示交付的物权变动规则作出不同规定。
第二，保障受让人利益的需要。按指示交付时间节点，有三种动产物权变动时间模式可供选择。模式一，转让人与受让人关于转让请求第三人返还原物权利的协议生效时；模式二，转让人或受让人通知第三人向受让人交付时；模式三，第三人向受让人交付时。运用逻辑分析方法，可知模式一对受让人保护最为周全。首先，模式二或模式三下，转让请求第三人返还原物权利的协议生效后，标的物所有权仍归属于转让人。如此，转让人可基于其对第三人享有的返还原物债权请求权或者返还原物物权请求权，要求第三人向其交付标的物。受让人因未取得标的物所有权，只能基于与转让人间的约定要求转让人承担债的责任，不能向转让人及第三人行使返还原物请求权。其次，模式二下，转让请求第三人返还原物权利的协议生效时间，与转让人或受让人通知第三人向受让人交付的时间，通常并不一致。类推适用债权转让原理可知，在该通知到达第三人前，第三人向转让人交付的，属于适当履行，转让人对该动产的占有亦属于有权占有。转让人不向受让人交付标的物的，受让人可对转让人行使的仍为债法上的权利，而不能行使物权请求权。再次，模式三下，第三人拒不向受让人交付的，受让人无法取得标的物所有权。如此设计，给受让人取得所有权设置了额外的不确定因素，对受让人的利益维护亦难谓周全。模式一下，转让返还原物请求的协议一经生效，受让人即时取得标的物所有权，不仅可以基于与转让人间的协议要求其交付，还可基于已取得的所有权要求第三人向其交付，对受让人的保护可谓严密周全。
第三，保持指示交付制度活力的需要。物权法第二十六条的规定，学说上称返还请求权之让与，或指示交付，立法理由亦基于简便原则。[④]立法者规定指示交付制度，既是对这一交付方式的肯定，亦透漏出允许、鼓励社会大众采此交付方式以降低交易成本、便利经济生活的态度。但就受让人而言，指示交付相较于现实交付存在先天不足：盖基于动产之交付系以现实交付为原则，而观念交付则为交付方法之变形，且一般而言前者对受让人较为有利，后者尤其是指示交付因标的物仍在第三人占有中，对受让人较为不利。[⑤]为避免出现该项制度无人用于交易、物权法第二十六条沦为具文的情况，至少应保障指示交付的物权变动时间不晚于现实交付产生的物权变动时间。
本案中，涉案借款及担保合同中并无转让请求D公司返还涉案异丙醇权利的条款，故异丙醇交付时间不能按该合同生效时间确定。但是，C公司向D公司发出了所有权转移通知，该通知隐含了一个前提，即C公司与A公司已就转让请求D公司返还异丙醇权利达成协议，在A公司不能举证证明此协议生效时间的情况下，可将双方间转让请求D公司返还异丙醇权利的协议生效时间确定为C公司向D公司发出通知之日。至于D公司是否向A公司确认所有权转移的事实，并不影响A公司取得涉案异丙醇的让与担保权利。
本案还存在一个特殊情况，D公司确认A公司、B公司享有所有权的异丙醇，均已被C公司提走并处分。因异丙醇为种类物，涉案异丙醇又未特定化，按照社会一般观念，被C公司处分后应认定为灭失。按照标的物灭失物权消灭的民法原理，A公司对涉案异丙醇享有的让与担保权利已消灭，故A公司关于以涉案异丙醇拍卖、变卖或者折价以清偿其债权的诉请无法获得支持。A公司可依据涉案借款及担保合同要求C公司承担逾期还款的违约责任，也可以C公司侵犯其对涉案异丙醇享有的让与担保权利为由要求其承担侵权责任。A公司选择行使前者，于法有据，依法应予支持。
(案例刊登于《人民司法》2021年第14期)
[①]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社2011年版，第1100页。
[②]王闯：“关于让与担保的司法态度及实务问题之解决”，载《人民司法》2014年第16期。
[③]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第89页～第90页。
[④]王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第99页。
[⑤]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第95页。
