行为人没有代理权却以被代理人的名义与第三人进行民事活动，在民事立法和学理上称为“无权代理”。传统的民法理论根据无权代理的法律后果归属不同，将其分为表见代理和狭义的无权代理。1999的颁布的<<合同法>>第49条明确肯定了合同法律关系中的表见代理制度。如何理解表见代理的概念和构成要件以及如何区分表见代理与狭义无权代理，乃是本文所要探讨的问题。
一、表见代理之概念及构成要件
<<合同法>>第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见，表见代理是指代理人之代理虽无代理权，但有可使相对人误信其有代理权的事由，因而法律强使本人(名义上的代理人)对于无过失的相对人承担责任的无权代理。法律以代理人有代理权的表象，而不顾代理人无代理权的实质，强使本人为无权代理人的代理行为承担被代理人的责任，似乎有悖常理。但表见代理制度的合理性在于：事物的现象不反映事物的实质是常见的，虽然对事物的认识应当要求人们透过现象看本质，但要透过现象的层层迷雾看清事物的本质，也非易事。在人与人的相互关系中，某人是否享有代理权，其代理权的范围如何，由于法律没有责成被代理人公示其代理人及其权限的义务，相对人往往只能凭代理人特有的授权委托书或被代理人的某些行为来判断。如相对人判断失误，就存在无过失的相对人的信赖利益应否受法律保护的问题。如果善意相对人的利益不受法律的保护，与代理人进行民事活动的相对人就失去安全感，从而影响代理制度的信用和效益。因此，，通过保护善意相对人的利益来维护代理制度的信用，增强代理制度的社会效益，就是代理制度价值之所在，合理性之所在。同时，使相对人相信无权代理人有代理权的事由，往往是由被代理人的过失行为引起的，如解除委托后没有收回授权委托书，对代理人原来的代理权加以限制后没有通知相对人等。因此，为维护无过失的相对人的利益，<<合同法>>让有过失的被代理人为表见代理人的无权代理承担责任，也是合理的。
表见代理的构成，须具备以下条件：
1、代理人实际无代理权
表见代理是一种无权代理，它与有权代理的差别在于：表见代理仅具有代理人享有代理权的表象，而代理人实际并不享有代理权，即在代理上事物的现象与本质出现了不一致。
2、存在使相对人误信代理人有代理权的事由
这里所说的事由，是指使相对人相信行为人有代理权的现象，即代理权的外观。如行为人持有授权委托书，本人已向相对人为授权之通知等。再说，无权代理人曾是被代理人的雇员，并在不久前曾作为被代理人同相对人订立合同，相对人未得到该无权代理人被解雇或撤销代理权的通知，或无权代理人持有证明代理权的证书而从该证书内容无法判定所订立的合同超越了代理权限，或被代理人曾有授予该无权代理人代理权的表示，而相对人不知道被代理人实际上并未授予代理权，即应判定相对人的信赖有正当理由。在诉讼中，相对人应对其相信行为人有代理权的事由负举证责任。
3、相对人无过失
相对人无过失，是构成表见代理的重要条件。因为法律责成被代理人为表见代理的无权代理行为负责的根本原因，是维护善意相对人的信赖利益。如果相对人有过失，则无保护的必要。判断相对人有无过失的标准，是看相对人是否知道或应当知道行为人无代理权。所谓知道，是就事实而言，相对人已知行为人代理权消灭。所谓应当知道，是就情理而言，如根据授权委托书的破绽而应当看出行为人无代理权，如相对人知道或应当知道行为人无代理权而仍然与行为人实施代理行为，则相对人为恶意或有过失，不能成立表见代理。
4、被代理人对代理权表象的形成有过失
对表见代理的这一构成要件，虽然合同法第44条中没有明确具体的规定，但笔者以为，被代理人对代理权表象的形成有过失，应是成立表见代理的必要条件。因为让无过失的人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任，是不公平的。代理权表象的形成，或出于本人的过失行为，或出于无权代理人的故意行为，或本人与无权代理人均有过失。否则不可能形成行为代理权之表象。如果以本人有过失为表见代理成立的条件，让有过失的本人为无过失的或者也有过失的无权代理人，对无过失的相对承担责任，是合理的。如果不以本人有过失为条件，让无过失之本人为故意制造代理权假象的无权代理人，对无过失的相对人承担责任，显然是不公平的。例如，对盗用单位介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订经济合同，如果也要被盗用单位为之承担责任，显然是不恰当的。
二、表见代理的类型
根据<<民法通则>>第66条及合同法的规定，在以下三种情况下可发生表见代理：
(一)有授权事实表象的表见代理
所谓授权事实表象，是指本人以自己的行为向第三人表示，以代理权授予他人，但实际上并未授权。授权事实表象行为既可以是作为，也可以是不作为。前者表现为本人以言语或行为表示授予他人的代理权；后者表现为本人知道他人以自己的名义从事活动而不作否认表示。实际经济活动中，一般表现为如下几种情形：
1、向特定第三人通知授予他人代理权。授予代理权的行为，依其性质，只有向代理人本人为之，才能产生授权的效果。向第三人为授权的通知，只具有向第三人告知授权的意义，并不发生授权的效果。因此，如被代理人仅向第三人为授权的通知，而未向代理人本人为授权的意思表示，就不能成立有权代理而只能成立表见代理。
2、公告告知授予他人代理权。公告授权与通知特定第三人授权不同，对任何第三人具有授权表象之意义。如公告人并未向该他人本人授权，该他人以公告人名义向任何人所为的代理行为都构成表见代理。
3、知道他人以本人名义实施代理行为而不作否认表示。此种授权表象为我国<<民法通则>>第66条所规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。
4、单位公章、合同专用章、盖有单位印章空白合同书及介绍信的借用，虽无授权代理权的意思，但足以构成授权的表象，成立表见代理。
(二)超越代理权限的表见代理
超越代理权的表见代理，是指代理人享有某种代理权，但受有限制，而代理人违反限制，超越代理权限而为法律行为。表见代理的发生往往是由本人授权不明所造成，但并非所有的授权不明均能导致此项表见代理成立。一般而言，代理权的授权不明分为两种情形：一是对代理人而言，即本人在授予代理权时，未确定权限，可称为概括授权。笔者认为，当代理人具有故意或重大过失时，亦不妨成立有权代理而非表见代理。因为，在法律上对于概括授权应推定为全面授权或没有限制的授权，此时已无所谓越权，代理人围绕委托事项所进行的一切活动均为有权代理。但是，因代理人的故意或重大过失给本人造成损失时，可按滥用代理权处理，但因相对人确信代理人有代理权，所以代理人的行为对被代理人而言，构成表见代理，所造成的后果，应由本人向代理人追究责任。二是对第三人而言，即本人在授权时就代理权限已作了明确规定，但未在授权委托书上载明，或在向相对人发生的授权通知中未加详细说明。
此种情形，代理人超越代理权限所为的法律行为可成立表见代理。如果代理权限明确并在授权委托书中载明，或第三人知道或可得知代理权限受有限制，均不成立表见代理，而是成立狭义的无权代理。
(三)代理权终止后的表见代理
代理权终止后的表见代理，是指代理人曾有代理权，但在其为代理行为时，代理权已经终止。代理权终止的原因一般有：第一，本人撤回或取消委托；第二，代理期间届满，代理事务完成和行为本人的法人终止等。所以，此项表见代理的成立可分为两种情形：一是本人撤回代理权时，未采取适当的方式告知第三人。二是代理权定有期间或限于特定委托事项，本人在授权委托书中未予载明，又未以适当方式告知第三人。
三、表见代理与狭义的无权代理的区别
所谓狭义的无权代理，是指代理人不但没有代理权，而且客观上也不存在足以使第三人相信代理人具有代理权的情形，但第三人认为其有代理权而与之为法律行为，该项行为的效果是否归属本人处于未定状态的法律制度。它是表见代理以外的无权代理。笔者认为，根据法律规定，两者主要区别如下：
(一)两者的构成要件不同
在客观上，表见代理的成立须存在足以使第三人相信代理人有代理权的情形；而狭义的无权代理的成立则无此条件要求。在主观上，构成表见代理须第三人为善意且无过失的合理的第三人；狭义无权代理的成立，则不考虑第三人的主观过错问题。
(二)两者的法律后果不同
首先，表见代理的法律后果如同有权代理，并直接归属于本人，即由本人对第三人承担授权责任。而狭义无权代理的法律效果并不必然归属于本人，而是处于效力未定状态。按照<<民法通则>>的有关规定，非经本人追认对本人不发生任何效力。其次，表见代理一旦成立，本人不享有否认权，即本人不能以代理人并无代理权或超越代理权为由而否定表见代理的效力。但对于狭义的无权代理，本人享有追认权和否认权，即代理人可以通过追认狭义的无权代理，使之发生如同有权代理的法律效果，也可以通过行使否认权使之对自己不发生效力。第三人享有催告权和撤回权。所谓催告权，是指第三人享有的请求本人对是否追认狭义无权代理作出明确意思表示的权利；所谓撤回权，是指第三人享有的，在本人追认狭义无权代理之前，撤回其与代理人所为的民事法律行为的权利。最后，在表见代理中，本人因承担授权责任所受的损失，可以而且只能要求代理予以赔偿。而就狭义的无权代理而言，如果因本人的追认承担了授权责任，应如同有权代理，本人因此受有损失的，则应视为本人所应承担的交易风险，而无权要求代理人予以赔偿，但双方当事人另有约定除外。如果本人不予追认但因此受有损失，可以要求赔偿，如代理人与第三人串通，损害本人的利益，则应由代理人和第三人负连带赔偿责任。
