房地产抵押典当合同条款及内容的完备

一、主、从合同首部或尾部应作签约重要提示,防范格式合同带来的法律风险。提示内容至少应包含几层意思:已经认真阅读并充分理解合同条款及相应的法律后果;特别注意了其中有关责任承担、免除或限制典当行责任的内容;典当行提供的合同文本仅为示范文本,合同尾部增设了“补充条款”,供各方对合同进行修改、增补或删减使用等。

当然,也可以在制订的制式合同中,较多的设计可选择条款供合同相对方选择,弱化格式合同的单方性,而最大限度彰显合同的公平、合理,假以防范和化解格式合同的法律风险。

二、主合同中应列明借款发放的先决条件,并明确借款人无法满足约定的放款先决条件时,典当行有权停止放款或解除借款合同,借款人须承担相应违约责任。至于借款发放的先决条件,不可一概而论,具体应视借款金额、借款人信用、担保物等各种因素综合评估而定。比如,抵押权权属证明文件和登记证明文件、借款人声明与承诺、抵押物保险手续、借款人及第三方担保人的公司章程、营业执照、法定代表人及董事会成员签字样本、验资报告、法定代表人身份证复印件、董事会或股东会决议正本、最近三年的年度财务报告及报表等等。

三、主、从合同中应列明借款人的声明与承诺,并明确借款人违背声明与承诺时,典当行有权停止放款、提前收回借款或解除借款合同,借款人须承担相应违约责任。声明与承诺的主要内容涉及方面有:保证根据典当行的要求提供相关证明、许可、证书以及其他文件的真实准确;具有充分的权力、授权及法定权利签署合同,完全符合有关章程、内部决定以及股东会、董事会的决议;确认除已经书面披露情形外,未隐瞒任何已发生或即将发生的可能使典当行不同意发放借款的事件等等。

四、建议在主合同中约定明确,因担保合同或担保人(保证人、抵押人、出质人)的事由,而可能影响到典当行贷款安全的,视为借款人违约,典当行有权按主合同约定采取相应措施。比如,担保合同未生效、无效或被撤销的,借款人未按贷款人要求落实新的、有效的担保的。担保人可能影响典当行贷款安全的事由主要有:保证人未履行保证合同的约定,或资信状况恶化,或发生其他担保能力减弱的事件;抵押人未履行抵押合同的约定,或故意毁损抵押物,或抵押物价值可能或已经明显减少,或其他有损贷款人抵押权的事件;出质人未履行质押合同的约定,或质物价值已经或可能明显减少,或质押的权利必须在借款清偿前兑现,或其他有损贷款人质押权的事件。

五、建议典当行要充分利用《物权法》规定的最高额抵押担保机制,制定最高额抵押典当合同,最大程度地保护典当行债权。典当行在新的最高额抵押担保机制下,应充分运用最高额抵押担保适用债权范围的相对灵活性,可将综合费用、以往旧帐等债权纳入到抵押担保范围中来,来实现相关利益的优化配置和平衡。同时,灵活运用最高抵押担保债权确定前可由当事人约定债权确定的期间、确定的法定事由、债权范围以及最高债权额等机制,来最大程度地保护典当行债权,并为未来债权和抵押权的转让留下相应空间。

六、适应物权登记异议制度,建议在抵押合同中明确:抵押财产换发新的所有权或其他权利证书(明),导致合同中“抵押财产”或者典当行收执的他项权利(抵押权)证书或抵押权证明文件与上述新的权利证书(明)或登记机关的登记簿相关记载不一致的,甲方不得以此为由拒绝承担担保责任。

七、充分利用《物权法》中规定的诸多“当事人另有约定的除外”这样的授权性条款,典当行应该注意加强“另有约定”。比如约定;担保范围为主合同项下全部债务,包括但不限于全部本金、利息(包括复利和罚息)、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项(包括但不限于乙方垫付的有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等)、乙方实现债权与担保权利而发生的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等)。再比如从合同中约定:如果主合同不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销、被解除,且担保方与债务人不是同一人,则担保方在从合同约定的担保范围内对债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务与债务人承担连带责任。又比如从合同约定:在担保方承担担保责任后主合同项下的债权仍未获完全清偿,则担保方承诺,其向债务人或其他担保人主张(包括预先行使)代位权或追偿权,不应使典当行利益受到任何损害,并同意主合同项下债务的清偿优先于担保方代位权或追偿权的实现等等。

八、建议合同文件中明确约定,要求担保人、保证人放弃要求债权人实现履行物保的抗辩权。比如合同中可以约定:无论典当行对主合同项下的债权是否拥有其他担保(包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式),不论上述其他担保何时成立、是否有效、典当行是否向其他担保人提出权利主张,也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务,也不论其他担保是否由债务人自己所提供,担保人在本合同项下的担保责任均不因此减免,典当行均可直接要求担保人依照从合同约定在其担保范围内承担担保责任,担保人将不提出任何异议。

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