并存担保物权的次序权

一、并存抵押权的次序权

如前所述,数个抵押权可并存于一物。担保法第五十四条规定,登记的抵押权按照登记的先后顺序确定次序;未登记的抵押权按照合同生效时间的先后顺序确定次序。顺序相同的,权利无先后。抵押物已登记的优先于未登记的。担保法的《解释》第七十六条作了修改:“同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记的,实现抵押权时,各抵押人按照债权比例受偿。”理由是,我国担保法规定“按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿”,与未经登记的抵押权,不得对抗第三人的法理相矛盾。①笔者认为,法律保护的是善意第三人,如果第三人知道某一动产已设定抵押,还同意设定新抵押,就不应让其享有和前面未登记的抵押权人相同的权利。因为这对前面的抵押权人并不公正,他的抵押权随时会因后设的抵押权而受到削弱,法律却无从救济,权利处于不确定状态,这不合逻辑和有悖法律精神;第三人既然同意设定新的抵押权,也意味着该第三人认可前面的抵押权优先效力,否则他完全可以通过进行登记取得优先权,法律无规定必要,此种情况下按照物权设定的先后来确定次序更加合理。此外,若因登记部门的原因未能及时登记,给抵押权人造成了损失,登记部门要承担赔偿责任,而按设定优先原则则可免责。可见,上述两条规定各有得失,应将二者结合起来作出全面的规定。鉴于我国担保法第四十三条第二款有“当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人”的规定,考虑到法律规范的严谨和简洁,可将第五十四条与之矛盾的内容“未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿”删去,由最高人民法院进行司法解释。

二、抵押权和质权并存的次序权

设定质权要以转移占有为成立要件,不动产不能设定质权,抵押权和质权只能并存于动产之上。具体情形有两种:未登记的抵押权与质权并存,法定登记的抵押权与质权并存。

对第一种情形,由于未登记的抵押权没有公示,不能对抗第三人,而质权是经过公示的物权,质权具有优先权。

对第二种情形,担保法的《解释》第七十九条第一款有明文规定,其理由主要是基于抵押权和质权的公示方法不同。抵押权的设定以登记为公示,设定的时间是确定的。质权的设定时间难以认定,担保人完全可以在设定抵押后与第三人恶意串通,以质权设定在先为由,对抗抵押权人行使抵押权。所以,抵押权的效力应优于未经登记部门公示的质权的效力。①担保法的《解释》第七十九条第一款的规定及其理由值得商榷。因抵押权和质权的内容和性质不同,分别实行不同的公示方法:(一)抵押权的设立因不转移占有,故采取登记的办法;(二)设立质权的动产数量、种类繁多,难以一一登记,而且许多动产价值很小,也无登记必要。质权的设立要转移占有,法律规定动产物权的享有以占有为其公示手段,动产之实际占有也就具有了使社会公众相信占有人对其占有的动产享有物权的公信力。基于占有的这种公信力,即使占有人对其占有的动产无处分权,自占有人受让动产的善意第三人的利益亦受法律的保护。②笔者认为,既然登记和转移占有都是法律规定的公示方法,都具有社会公信力,不应影响抵押权和质权的效力;而抵押权和质权同属定限物权,本身也无优劣。因公示而生效的质权和抵押权并无强弱之分,质权和抵押权以其设定先后确定其效力,设定在先的质权或者抵押权优先于设定在后的抵押权或者质权,同时设定的,效力相同。③因为抵押权和质权为取得公信力都要公示,如果因公示方法不同而赋予抵押权以优先效力,只能得出抵押权本身比质权优越的结论,这有悖法理;也会影响人们在设定定限物权的选择,为了取得优先权,被迫选择抵押权而放弃质权,无法有效发挥质权的效能。至于质权人可能与出质人串通危害抵押权人的问题,抵押权人可以在设定抵押时,调查抵押物是否由抵押人占有即可,因为质权的设定是以转移占有为要件,法律规定实属多余。物权的公示是物权法的重要内容,建立科学的物权公示制度,对维护物的占有秩序和交易安全均具有重要的意义。④针对前边的案例,抵押权本身与质权相比并无优越性,特别是在该案中,二者都进行了法定登记,更凸现了担保法的《解释》第七十九条第一款的不合理性,它是一个反例。对案例中抵押权和质权的行使顺序,按照登记的先后顺序就能解决;否则如果质权设定在先且已为法定登记时,还赋予抵押权人以优先权是不公正的,也是对质权本身的公示和法定登记的公示的否定,特别是不能解释抵押权法定登记的公示公信力为什么比质权的法定登记的公示公信力高。为确当计,应将担保法的《解释》七十九条第一款删去。

三、抵押权与留置权并存的次序权

对抵押权和留置权并存,担保法的《解释》七十九条第二款作了规定。其学理上的解释是:(一)留置权是由法律直接规定产生的物权,应当优先于通过约定产生的抵押权。(二)留置权通常发生在加工承揽、货物运输、仓储保管中,留置权人通常要提供一些劳务服务和材料,其费用由留置权人预先支付,将使其价值增加到留置物和抵押物中。(三)留置权行使后还有剩余,可使抵押权人的权利得到满足。(四)留置权人所承担的风险要大于抵押权人所承担的风险。在留置期间,留置权人要承担留置物或者抵押物发生毁损灭失以及被分割等风险。⑤另外,占有和债权具有牵连关系才能成立留置权,留置物和此债权联系更密切;而且留置权成立的重要条件是留置权人占有债务人的财产,本身就可对抗未登记的抵押权。由于留置权人占有留置物,行使权利也比较方便。因此赋予留置权人以优先权在法理上和可操作性上都很合理。

留置权人的优先权只有在抵押权设定在先才有意义,而行使抵押权的原因是抵押人不履行自己的义务,与抵押权人无关,因此抵押权人的权利应当得到尊重。留置权人不得滥用自己的权利,应尽量减少对抵押权的不利影响,我国的担保法第八十五条规定:“留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额。”另外,笔者认为,可行使留置权的物既有抵押物又有其他物品时,应先留置其他物品。

留置权的行使客观上会造成抵押权人的不利益,但造成留置的原因在抵押人,抵押人应该自负其责,并积极采取措施防止抵押权因其行为而受到损害。留置权是可以通过合同约定加以排除的,担保法第八十二条第三款规定:“当事人可以在合同中约定不得留置的物。”对因留置权的行使而造成的抵押物的价值减少部分,抵押人应提供新的担保。如果抵押人利用留置权的优先效力,故意不对留置权人履行债务,恶意造成留置权的行使而损害了抵押权人的利益,符合担保法第五十一条的规定:“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行动。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。”

留置权人征得留置物的所有人同意,可以对留置物设定抵押。即留置权人为了担保债权的实现而向债权人转让其对留置物的优先受偿权,该抵押权优先于留置权。

四、两个以上质权并存的次序权

质权以动产的交付为生效要件,一般不会出现数个质权并存。但质权具有融通资金和物资功能,质权人因设定质权而投下的资本,通过转质而有再度流动的可能,转质具有促进金融流通的经济机能。①担保法的《解释》第九十四条第一款承认了承诺转质及其优先效力,“质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围之内,超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。”而其第八十八条规定:“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。”确认了指示交付可以设定质权。上述两种情况都可能出现质权并存,具体应包括下列情形:①出质人将质物从质权人处非法取回,再出质给其他债权人。②在指示交付中,出质人又将质物出质给其他债权人。③在指示交付中,质物保管人将质物出质给他人。④质权人将质物转质给其债权人(转质权人)。②

对第一种情形,因为质权是以占有质物作为生效要件和公示方法,出质人的行为是对质权人权利的侵犯,质权人的权利受到法律的保护,质权仍然有效。在法理上,权利受到不法侵犯,只是实体权利发生缺损,可以通过法律救济恢复圆满状态,其法律效力并不受影响。当然,如果后设定的质权人不知道出质人非法取回质物的情况,作为善意第三人,其质权也应受到法律的保护。对此,按照质权的设定时间确定次序权比较合理。此外,还有一种情况是质权人将质物返还出质人,担保法的《解释》第八十七条规定其质权不得对抗第三人,出质人以质物设定新的质权时,新设定质权的质权人享有优先权。

对第二种情形,因交付包括指示交付,设定质权后,可仍由占有人对质物继续使用,充分发挥质物的功能,出质人获益,质权人也免去保管之累,无疑最为经济。但另一方面,因质权人没有直接占有质物,在某些情况下存在质权无法行使的可能,比如质物被出质人转让后为第三人善意取得。因此需要对出质人的处分权进行限制,并使质权的效力及于质物的直接占有人。担保法的《解释》第88条规定:“占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。”需要指出,质权以占有作为公示和公信的方法,指示交付没有公示性和公信力,出质人有可能与第三人以指示交付方式再次设质。

在第三种情形中,质物保管人虽无处分权,但第三人并不知情,则质权有效。有学者认为,数个质权并存时,存在直接占有的适用占有优先原则;对于依间接占有而设定的数个质权,各质权人按质权设立的时间顺序受偿。③笔者对依间接占有而设定的质权的次序权难以苟同。质权以占有作为公示公信的手段,指示交付并无公示公信力,不能对抗善意第三人,笔者以为借鉴担保法的《解释》对未登记抵押权的解决办法,各质权人按照债权比例受偿更为妥当。

在第四种情形中,担保法的《解释》确认了转质权人的优先权。可以认为,转质是原质权人将其对质物的优先受偿权让渡给转质权人,既担保了自己或第三人的债务,又使自己的财产免遭追索。但《解释》只承认取得出质人同意设质的承诺转质的效力,不承认未经出质人同意而以自己的责任设质的责任转质的效力。

五、质权与抵押权并存的次序权

由于这两种权利均以转移占有为成立要件,一般不会并存。留置权的产生必须基于直接占有,但质权的设定却允许间接占有,此时就会出现并存。如前所述,因间接占有无公示公信力,不能对抗第三人,法律虽未规定质权与抵押权的优先次序,但根据直接占有优先原则即可解决。

留置权人将留置物出质给他人发生留置权和质权的并存。留置权人征得留置物所有人同意,质权合法有效;未征得留置物所有人同意,若质权人在质权设定时不知道出质人非该质物的所有人且出于善意,可善意取得质权(否则质权无效)。与转质权人享有优先权的道理相同,在上述两种情况下,质权优先于留置权。

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