强制执行中拍卖不动产的税收问题

近年来,随着人民法院执行力度的加大,采取强制拍卖被执行人不动产的数量和比例大幅上升,司法强制拍卖不动产是否应征收营业税的问题,也随之显现。税务部门和法院对此问题有不同观点。税务部门认为应征收营业税,理由是《中华人民共和国营业暂行条例》第一条的规定,他们认为强制拍卖被执行人不动产属销售行为,被执行人是纳税主体,应当缴纳营业税。笔者认为,我国司法实务界对强制拍卖的性质采用的是公法说,.即买受人取得不动产的所有权属原始取得。从法理学角度分析,由于原始取得不存在“前手”,不能将被执行人视为被拍卖不动产的“前手”,其当然也就不应缴纳营业税。

人民法院在民事执行程序中强制拍卖被执行人的不动产措施,与不动产所有人自行销售不动产也有着本质区别。首先是参与的主体和地位不同。自行销售不动产的出让方与买受方为平等的参与主体。而在法院的强制执行程序中,被执行人虽为被处置不动产的所有者,但不是实施强制拍卖的主体,法院虽为处置被执行人不动产的主体,但法院既不是与买受人处于平等地位的销售者,也不是被执行人委托销售的代理人,法院是实施强制拍卖被执行人不动产的主导者和决定者。其次是作出处置不动产意见表示的主体不同。作出强制拍卖不动产意思表示的主体是人民法院,对拍卖时间、拍卖保留价、竞买参与人的确定,均不需要征得被执行人同意。强制拍卖具有国家强制性,作为被拍卖的不动产所有人的被执行人并不能作出拍卖的意思表示,但根据最高法院的有关规定,其可以作为竞买人参与强制拍卖。强制拍卖是否成功,也不以被执行人的意愿为前提,即使法院同意被执行人变卖不动产,价格也仍有法律规定或法院确定;而自主销售不动产,则由其自己确定销售价格、销售时间、销售方式、选择交易对象、交付方式与交付时间等,具有自愿性,不动产的出售价格及是否成交都不取决于法律或法院。其次是对变价款的控制主体不同。强制拍卖被执行人不动产所得的变价款由法院掌控,用于支付有关诉讼费用、评估拍卖等费用和偿还申请执行人的债务后,如有剩余,多余部分才可由法院退给被执行人。而自行销售不动产,其销售所得价款全部由原所有人掌控。另外强制拍卖与自行销售的目的也不同,法院强制拍卖被执行人的不动产的唯一目的,就是通过执行程序最大限度地将标的物变现,以使债权人的债权得到充分满足。而自行销售不动产的目的不具有唯一性。

综上,法院执行中强制拍卖不动产是一种执行措施,是执行行为、公法行为,而不是交易行为。而自主销售不动产是平等主体之间进行的一种交易行为、私法行为。由于营业税是调整交易行为的一个税种,不能调节非平等主体之间的公法行为。因此,在目前法律没有明确规定的情况下,仍以不征收司法强制拍卖不动产营业税为宜。

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