最高额典当的特点及法律风险探讨

最高额典当、最高额担保对连续发生的借贷业务和留住优质客户具有一定的优势,但也具有与普通典当、普通担保不同的法律特点和风险。本文重点介绍了最高额典当、最高额担保的法律规定、特有风险及对策,对提高最高额典当业务操作的规范性、防范典当业务的风险具有一定的指导意义。

【关键词】最高额典当最高额担保的主要特点及法律风险防范对策

在典当业务中,为便于交易,避免在一段时期内为特定当户连续发生的典当借款频繁办理担保登记,典当行可以采用最高额典当。最高额典当由《最高额典当合同》、《最高额抵押合同》、《最高额质押合同》组成。由于《典当管理办法》禁止典当行发放信用贷款,最高额保证只能作为最高额典当的增信措施,而不能作为唯一的担保措施。我公司自2012年7月开展业务以来,截至2013年4月底,先后办理最高额典当业务11笔,累计典当额超过2亿元。但是,公司不少业务人员对最高额典当的特点和特有风险没有完全掌握,这对典当业务的风险管理十分不利。因此有必要对最高额典当、最高额担保的主要特点及法律风险进行专题研究,以便大家开展典当业务时参考。

一、最高额典当业务的基本操作流程

项目接待、调查、评审—签订《最高额典当合同》、《最高额抵押合同》或《最高额质押合同》—办理抵押、质押登记—典当行在最高典当限额、约定期限内多次开具当票和发放当金—当户多次赎当或一次性赎当、续当—出现当户违约等情形时,确定决算期及担保债权余额—典当行行使担保物权、实现债权。

二、最高额典当与普通典当的不同ÍÈ

最高额典当与普通典当的不同是由其担保方式——最高额担保决定的。最高额担保的特点如下:

1.担保的债权具有最高额限制。最高额是指由当事人约定的、能够由典当行作为债权人和抵押质押权人获得优先受偿权的最高限额。未规定最高额的,最高额担保合同无效。

2.对一定期间内连续发生的债权作担保。没有规定“一定期间”,最高额担保合同不能成立。在最高额债权限度内,凡是发生在“一定期间”之内的债权都属于最高额担保所担保的债权;反之,发生在“一定期间”之外的债权,则不属于最高额所担保的债权。

3.担保具有相对独立性。普通担保合同所担保的债权是现存的债权,担保的债权的数额也是确定的,而最高额担保所担保的债权为不确定债权。在最高额担保存续期间内,被担保的债权既可因债务人的清偿而减少,也可因债务人与债权人继续签订合同而增加,使得被担保债权额处于不确定的状态。直至决算期届至,实际发生的债权额才能得以确定。ÍÈ

4.有决算期。决算期是确定最高额担保的担保人担保债权实际数额的时间。只有在债权额确定以后,最高额担保的数额才得以确定,所以决算期在最高额担保中很重要。如合同中未作约定,当事人可在事后加以约定。决算期的约定应当适当,因为决算期与最高额担保的设定日期,间隔时间过长,会使担保人或者抵押物长期受最高额担保的约束,间隔时间过短,在最高额担保设定后很快就要核算最高债权额,又与最高额担保设立的宗旨背道而驰。

三、最高额典当中担保范围认定的若干问题ÍÈ{É­†ƒwww.cnpa

1、最高额的确定。担保法司法解释第23条规定:“最高额保证合同的不特定债权确定后,保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”第83条第2款规定:“抵押权人实现最高额抵押权时,实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”因此,在最高额典当中,担保人的责任范围就是“最高债权额限度内的债权余额”。

2、对于债权额的确定要注意以下几点:

第一、债权额的确定以决算期为准。最高额担保是对一定期间内连续发生的不特定债权,在承诺的额度范围内提供担保。最高额担保合同中这一期间的终点,即为债权额的决算期。当事人对于期间终点没有约定的情况下,《担保法》第27条的规定,“保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到达债权人前所发生的债权,承担保证责任。”保证人的通知到达债权人之日,即应为债权额的决算期。

第二、债权额为决算期后的债权余额。在最高额担保中,在一定期间内连续发生的不特定多笔债权的总额可能相当大,但在确定债权额时,不应将各笔债权实际发生的总额作为最终的债权额,而只应将决算期的债权余额作为债权额。Í

第三、担保人仅在其承诺的范围内承担责任。

3、所担保的债权可以包括已经存在的债权。《物权法》第203条第2款规定;“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。”也就是说,如果当事人约定同意最高额担保可以追溯至过去债权的,法律尊重当事人的意思自治。

4、债权确定的事由。根据《物权法》第206条规定,最高额抵押债权确定的原因主要有以下几种情况:

(1)约定的债权确定期间届满。需要说明的是,最高额担保权的清偿期是担保人履行债务的时间,与债权确定期间是不同的概念。债权确定期间届满债权额即确定,债务清偿期在债权确定期届满的情况下却未必届至。最高额担保合同的当事人可以在债权确定期以外另行约定债务清偿期。

(2)没有约定债权确定期间或者约定不明,抵押权人或者抵押人自最高额担保权设立之日起满2年请求确定债权。

(3)新的债权不可能再发生。例如,对典当合同提供最高额抵押的,如当户违约(比如未按期支付利息等原因)致使典当合同在决算期届至之前被典当行依照合同约定或者法律规定解除,因合同解除以后典当行为不再发生,典当行和抵押人均可以请求在合同约定的到期日前对债权额进行决算,并以抵押财产承担担保责任。

(4)抵押财产被查封、扣押。这一规定对于司法实践具有很强的指导意义。最高额抵押权存续期间,抵押财产被查封、扣押的,其通常的结果可能导致抵押财产被强制拍卖。抵押财产被其他债权人申请折价、拍卖或者变卖的,最高额抵押所担保的债权于折价、拍卖或者变卖之日起确定。建议:典当行在办理最高额抵押权设立后办理单笔分项借款时,在工作程序中增加一项到政府抵押登记部门查询最高额抵押物是否被法院轮候查封、扣押。

(5)债权人、抵押人被宣告破产或者被撤销的。最高额抵押合同的抵押人或者债务人被宣告破产或者被撤销的,最高额抵押合同所担保的债权在债务人或者抵押人被宣告破产或者被撤销时确定,最高额抵押权人被担保的债权额确定。

(6)法律规定债权确定的其他情形。如根据物权法第203条的规定,发生当事人约定的实现最高额抵押权的事由时,担保债权额确定。

四、最高额典当在担保合同变更时的相关问题

《物权法》第205条规定,最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。担保物权设立登记决定顺位,变更其中的登记内容是变更登记,这对顺位没有影响,但变更的内容如果对在后的登记人产生不利影响的,无效。Í

1、最高限额的变更。最高额的变更对同一抵押顺序抵押权的其他债权人以及普通债权人的影响很大。最高限额的变更,非经登记不生效力,增加最高限额时,不得以其增加部分对抗变更登记前已成立的后顺序抵押权利人。这样有利于保护第三人的利益。Í

2、决算期的变更。在最高额抵押中,决算期已经登记的,在变更时亦应为变更登记,否则不得对抗后顺位经过登记的抵押人和其他善意第三人。讨论:最高额担保项目,续当是否必须重新登记抵押?Í

3、债权范围的变更。《物权法》第205条规定,最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。当事人协议变更的内容包括:(1)债权确定期间。抵押权人与抵押人在最高额抵押合同中约定债权确定的期间,如当事人订立最高额担保抵押合同对2009年1月1日至2009年12月31日期间发生的典当借款作担保,2009年12月31日为债权确定的最后日期。在债权确定前,当事人可以协商延长或缩短最高额抵押合同中约定的债权确定的期间。(2)债权范围。实践中,债权确定前,当事人可以协议变更即增加或减少上述债权范围。(3)最高债权额。当事人可以协议提高或减少抵押财产担保的最高债权额,如将协议约定的最高债权额1000万元提高到1500万元。另外,为了防止抵押权人与抵押人对以上变更损害后顺位抵押权人利益,变更内容不得对其他抵押权人产生不利影响。否则,变更无效,故典当行对最高额抵押权的变更应特别小心谨慎。

4、主债权的转让。《物权法》第204条规定“最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”那么,主债权转让的,最高额抵押权是否一并转让呢?部分债权转让的,只是使这部分债权脱离了最高额抵押权的担保范围,原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少,原最高额抵押权需要办理变更登记。典当行应在专业律师指导下谨慎办理。

五、最高额质押典当

《物权法》第222条对最高额质押首次明确作出了规定,“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外,参照本法第16章第2节最高额抵押权的规定。”最高额质权与最高额抵押权极为类似,除质押财产或权利凭证移转于质权人占有而不同于最高额抵押权之外,在最高额质权的确定以及效力、作用等方面,最高额质权与最高额抵押权并无不同。Í

六、最高额典当的特有风险及对策:

1、处置期限延后,可能丧失良机

实务中,多笔典当贷款中,如一次逾期或绝当,只能等所有贷款都到期才能进行处置。这与法律规定的情形有所不同。例:6个月内最高额1000万元,发放的第一笔当金500万元,5月份到期未还,后面6、8月份分别到期的300万元、200万元都到期后才能提起仲裁或诉讼。因此,对当户的考察应非常谨慎,首次合作、信誉不佳、还款来源不充分的当户应谨慎使用最高额担保。

2、清算日后的当金、息费、违约金等,超过担保最高额的,息费部分只列入一般债权,不具有优先受偿权。

因此,最高额担保下的当金余额应在登记的最高额抵押质押权范围内适当留有余地。如审批、登记1500万元,分笔发放的当金控制在1400万元以内较好,留下100万元作为清算日后的息费主张余地。如实际发生的当金余额为1500万元,清算日后的息费每月33万元,债权总额超过登记的1500万元最高额债权和具有对抗力的抵押质押权,清算日后每月33万元的息费只能列入一般债权。

3、发放当金前应查实该抵押物未被财产保全

《物权法》第二百零六条(四)抵押财产被查封、扣押,抵押权人的债权确定。《担保法司法解释》第81条规定:“最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权”。因此,发放当金后,抵押人因其他经济纠纷导致该抵押物被财产保全,债务人申请再次发放当金,据此而形成的债权依上述规定也就丧失了优先受偿权。

4、变更最高额担保合同应注意顺序在后的抵押权人

《物权法》第二百零五条,最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。《担保法司法解释》第82条规定:“当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更,以其变更对抗顺序在后的抵押权人的,人民法院不予支持”。根据该条,如果变更最高额担保合同前,当物已被设定为其他债权担保物,那么增大的担保额及延长的担保债务发生期间所产生的债权将不能对抗已设定担保的其他债权。而且,如最高额抵押合同是完全意义上的替换,已无法关联前一最高额抵押合同,那么将可能导致全部债权无法对抗已设定担保的其他债权。此外,对同一抵押物签订多份期间重叠的最高额抵押合同也可能产生上述影响抵押权实现的后果。

七、讨论Í

1、最高额担保的期限设定多长时间合适,与《典当管理办法》里典当期限6个月又没有冲突?ÍÈ

最高额担保下的每一个典当合同的借款期限应受《典当管理办法》规定的最长六个月的约束,但最高额担保的期间不受此限。一个是典当管理办法中要求的借款期限,一个是为债权设定的担保期限。不影响典当的效力。在最高额抵押下,每次借款当票在6个月。从另一个层面上看,一个是担保物权方面的问题,一个是典当行业监管的行政管理问题。但是,最高额担保的期限设定一般不要太长,过长设置对当事人双方都不利。È

2、假如确定的债权额正好等于最高额的设定,那么担保范围内的利息、违约金等是不是还有优先受偿权?

如无其他约定,确定的担保数额指的就是在决算期日的本金、利息、违约金、赔偿金等担保范围内的余额。前述余额应小于或等于约定的最高额。否则,只能作为一般债权,不具有优先受偿权。

3、借款人以单一抵押物设定抵押,在该最高额抵押贷款合同中,单笔借款到期,而该户的其它借款并未到期,抵押物又不能拆分进行拍卖,如何主张该笔贷款的债权?

一般抵押权实现是在主债权届期未获清偿后;但由于最高额抵押所担保的不是某一个债权,很可能是多个实际已发生的具体债权,因此最高额抵押必须等到主债权确定后,确定后的债权届期仍未获清偿才能实现。因此,多笔当金中时间在先的出现逾期、绝当,典当行不能行使质押质押权,必须等所有当金都到期才能行权。因此,典当行的风险加大。对策:选择优质客户合作、缩短多笔当金之间的时间间隔、当金余额要在最高限额内留有一定余地给逾期至实现债权期间的综合费、利息、违约金及实现债权的费用。

4、抵押财产能对抗法院查封、拍卖、变卖吗?

这个取决于抵押与查封的先后。如果抵押合法设定在查封前的,可以对抗查封。对抗查封不是不让查封。法院查封、拍卖、变卖后所得价款,抵押权人优先受偿。但要注意法院的地方保护,会要求典当行做出一定让步。

5、最高限额没有约定或者约定不明时,最高额担保成立吗?

最高限额决定着债权人受担保的债权的最大范围,是最高额担保设立的必要条件,在最高额担保合同中对最高额没有约定或者约定不明的,应认定当事人对于合同的主要条款没有达成一致,该最高额担保合同应认定不成立。

6、决算期没有约定或者约定不明,最高额担保成立吗?

决算期是最高额担保合同的一个重要内容,是确定最高额担保的债权实际数额的时间。决算期是确定最高额担保债权实际数额的时间,从性质上说应为到期日。决算期不是最高额抵押权设定时的必备条件,决算期的约定与否,并不影响最高额抵押权合同的成立,即使抵押合同中未作约定,最高额抵押权依然存在,当事人可以事后约定。

7、如何正确运用最高额担保的诉讼时效?

《物权法》第202条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”因此,在出现债权逾期时,抵押权人应及时依法主张权利。对于最高额担保项下存在多笔债权的,在出现任何一笔债权逾期时,均应及时在该笔主债权诉讼时效期间内主张行使抵押权,所得价款在清偿到期债务后,再依本合同之约定据实确定剩余价款用于提前清偿或提存。

注:为便于大家对最高额担保的法律规定有一个全面了解,现将几部现行法律的有关条文列举如下:

《物权法》

第二百零三条为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。

第二百零四条最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。

第二百零五条最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

第二百零六条有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:

(一)约定的债权确定期间届满;

(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;

(三)新的债权不可能发生;

(四)抵押财产被查封、扣押;

(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;

(六)法律规定债权确定的其他情形。

第二百零七条最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定。

第二百二十二条出质人与质权人可以协议设立最高额质权(注:首次明确)。

最高额质权除适用本节有关规定外,参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。

《担保法》

第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

第五十九条本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

第六十条借款合同可以附最高额抵押合同。

债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同,可以附最高额抵押合同。

第六十一条最高额抵押的主合同债权不得转让。(注:物权法204、205条已修改,本条不适用)

第六十二条最高额抵押除适用本节规定外,适用本章其他规定。

《担保法司法解释(2000年)》

第二十三条最高额保证合同的不特定债权确定后,保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。

第三十七条最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

第八十一条最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

第八十二条当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更,以其变更对抗顺序在后的抵押权人的,人民法院不予支持。

第八十三条最高额抵押权所担保的不特定债权,在特定后,债权已届清偿期的,最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。

抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

关于最高额典当中最高债权余额认定的补充说明

笔者在《最高额典当的特点及法律风险探讨》一文中,提出“清算日后的当金、息费、违约金等,超过担保最高额的,只列入一般债权,不具有优先受偿权”。

2013年6月5日下午中国典当联盟组织的网上法律咨询活动中,张律师认为最高额典当下的最高债权“余额指的是本金,不能做全部理解”。

对此观点,我认为值得商榷。进一步查找资料、案例,我认为将最高额典当下最高债权余额理解为“当金、息费、违约金、实现债权的一切费用”比较妥当。这样理解和操作业务,有利于典当行控制风险,避免典当行的权利得不到法院的审判保护而造成损失。

江苏省南通市中级人民法院周凯在《最高额抵押的最高限额及担保范围》(见中外民商裁判网)一文中,介绍了2006年江苏省启东市农村信用合作联社新义信用社(贷款人),蔡银辉(借款人),王新、王玉如(抵押人)9万元最高额抵押担保借款合同纠纷审判案例。二审法院江苏省南通市中级人民法院经审理认为,根据当事人在最高额抵押担保借款合同中的约定,抵押担保的范围包括贷款本金、利息(含罚息)以及贷款人实现债权的费用,新义信用社只能在总额9万元范围内行使优先受偿权。

本案的焦点就在抵押担保最高限额及其所担保范围的认定上。原审法院认为,新义信用社可以对所发生的借款本金9万元及利息、实现债权费用等债权余额行使优先受偿权。而二审意见认为,新义信用社只能在9万元范围内行使优先受偿权,该9万元限额包括本金、利息及实现债权的费用,并下达了终审判决书。

2008年06月20日,农行江苏镇江分行法规课题组在《最高额担保合同应合理确定债权最高余额》一文中,也介绍了一个判例:2002年5月31日至2003年1月31日,A支行依约向乙公司发放了甲公司最高额保证项下的1300万元最高额贷款,甲、乙公司到期未能还款。市中级人民法院下达一审判决书后,保证人甲公司认为该判决对甲公司保证担保的范围确定不当,向省高级法院提起上诉。省高级人民法院经审理,支持了上诉人甲公司的上诉请求,判决甲公司对乙公司欠A支行的贷款本息在1300万元的最高限额内承担连带清偿责任,免除了甲公司对乙公司1300万元贷款所产生的利息、罚息、复利等的连带清偿责任。

实际上,最高额典当、最高额借款、最高额担保中,关于“最高债权余额”是仅指借款本金余额,还是包括本金、利息、违约金、实现债权的费用等,历来争议较大。法学界主要分为两种观点。“债权最高限额说”认为债权本金、利息、迟延利息、违约金等均属于最高限额范围,而“债权本金说”则认为仅债权本金属于最高限额范围。但是,大多国家的立法采取“债权最高限额说”。

周凯在上文中认为,债权最高限额说能有效发挥最高额抵押制度设计控制和防范风险的目标和功效,并合理兼顾债权人(抵押权人)、抵押人的利益平衡,更具合理性。对于抵押人来说,限定最高额显然意图将风险控制在一定范围之内,本意只是为确定的债权余额提供担保。如果仅将本金余额作为最高额限制,对于本金之外的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等,势必增加了合同履行的不确定性和风险性,有违担保法规定最高额抵押合同的初衷和当事人订立最高额抵押合同的本意。周凯主张,最高额“债权余额”宜理解为不仅指本金余额,还包括利息、违约金、实现债权的费用等”。

对此,笔者持认同观点。从典当实务上看,如果将最高额典当的“最高债权余额”仅认定为当金本金,如最高额担保(抵押、质押、保证)合同约定最高额1500万元,典当行实际发放的当金本金余额也是1500万元,一旦涉讼,1500万元当金余额以外的综合费、利息、违约金、实现债权的费用等诉讼请求可能难以得到法院的判决支持,最后损失的还是典当。

为此,典当行在操作最高额典当项目时,建议采取如下防范措施:

1、发放当金时,应将本金、利息、罚息、复利及实现债权的一切费用预算在最高债权余额内,确保每一时点上的债权余额均不超过担保的最高余额。

2、已经足额发放的贷款,应尽最大努力将部分贷款收回,或完善最高额担保合同,与担保人(抵押人、质押人、保证人)补充约定“对将来产生的超过本合同约定的债权最高余额的综合费、利息、逾期利息、罚息、违约金、诉讼费、律师费等实现债权的一切费用,担保人自愿承担担保责任”。

典当/质押/融资快讯

联系我们

联系我们

135-16518185

在线咨询: QQ交谈

邮箱: tuntuo@sohu.com

兑铺(duipu.com)专业抵押质押贷款、典当融资;提供一对一典当、回收、寄卖、贷款服务
关注微信
微信扫一扫关注我们

微信扫一扫关注我们

关注微博
返回顶部
error: 兑铺网温馨提示