典当合同强制执行效力公证初探

典当作为一种资金融通方式,自典当业自1987年在中国大陆恢复至今,随着经济改革的不断深入,充分发挥其方便快捷、手续简便的特点,在服务中小企业、个人融资、解决群众应急性资金需求方面发挥着积极作用,是银行信贷融资的重要补充。典当行在开展典当业务的过程中,虽然在实体上,可以完全发挥行业自身的优势,通过对当物行使权利等手段来确保回收当金,但在程序上往往要受制于诉讼之累。为确保典当行能顺利回收当金、降低行业风险,打消典当行对融资者的顾虑,本文通过分析典当业务、典当行为的特点、赋予债权文书强制执行效力公证要求来探寻对典当合同公证并赋予强制执行效力。

一、典当业务为担保借款业务

(一)从典当的定义看,典当行为为担保借款行为

所谓典当,是指当户为从典当行获取当金,在其财产上以典当行为权利人设定质权或抵押权,担保自己归还当金及其利息的借款融资行为。商务部、公安部2005年联合发布的《典当管理办法》(以下简称《办法》)第三条规定:“本办法所称典当,是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。该办法第三十条规定:“当票是典当行与当户之间的借贷契约,是典当行向当户支付当金的付款凭证”。

由此可以看出典当行为是有财产担保的当户向典当行借款行为。首先,“当户”、“典当行”、“当金”、“当票”等典当术语没有改变借款行为的性质,当户、典当行的权利义务与借款人、放款人的基本权利义务相当,典当行为受借贷法律规范的调整。其次,“当物”、“赎回”等典当术语也没有改变用财产担保主债务履行的性质,即便典当行在符合《办法》第四十三条规定的条件时可以对担保财产享有营业质权[1],所谓营业质权是指当铺营业人以约定的期限和利息向借款人出借款项,并以借款人交付占有动产标的而设定的质权。上述典当术语如果用“借款人”、“放款人”、“借款金额”、“借款合同”、“借条、借据放款凭证”、“担保财产”、“解除质押、抵押登记手续”所替代,当户与典当行的权利义务关系不会受到多少影响。再次,典当行业特许经营性没有改变典当行为担保借款融资的性质。按《办法》第第十五条、第十六条的规定,从事典当行业必须有商务部批准颁发的《典当经营许可证》和典当行所在地县级人民政府公安机关颁发的《特种行业许可证》。这两个证件恰恰是为了确保典当行具有发放当金的资格和能力,更好地履行发放当金的权利和义务。“典当的法律意义应当界定为—取得特许营业资格的企业以动产、财产权利凭证或者不动产为质押或抵押为条件的放贷行为”[2]。也许正是如此,国务院法制办公室于今年五月份发布的《典当行管理条例(征求意见稿)》第二条规定:“本条例所称典当业务,是指当户将其财产作为当物质押或者抵押给典当行,典当行向当户发放当金,双方约定由当户在一定期限内赎回当物的融资业务”。

(二)从典当行经营的业务种类看,其主要业务为担保借款业务

依据《办法》第二十五条规定:“经批准,典当行可以经营下列业务:(一)动产质押典当业务;(二)财产权利质押典当业务;(三)房地产(外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外)抵押典当业务;(四)限额内绝当物品的变卖;(五)鉴定评估及咨询服务;(六)商务部批准的其他典当业务”,典当行经营的业务种类主要为动产质押典当、财产权利质押典当、房地产抵押典当业务及与此相关业务。

典当行实际从事的业务是担保借款业务,“目前我国典当行从事的是以动产质押和不动产抵押为担保的短期融资业务,??,典当行只经营当押业务,并不经营传统民法中与典权有关的业务”[3]。所谓典,是指支付典价,占有他人不动产而为使用收益的行为,典权属于用益物权。典权属于普通民事行为,法律对典权法律关系的主体没有特别要求。当押是“为借款而以特定财产作担保的行为,属于担保物权”[4]。当押法律关系发生在典当行和当户之间,是典当行的营业行为,法律对典当行有特殊要求,典当行属于许可营业。基于典当行所从事的业务、“典”与“当”的不同及公司法对公司名称的要求,胡振玲先生认为,典当行的名称应作出更正,“应称为‘某某当业有限公司’或者‘某某当业股份有限公司’”[5]。

二、当合同可以经公证赋予强制执行效力

(一)经公证赋予强制执行效力的债权文书

2000年,最高人民法院、司法部联合出台的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)第一条规定:“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证劵的内容;(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺”。债务人自愿接受强制执行的承诺和降低社会成本是赋予公证的债权文书以强制执行力的法理基础[6]。给付内容单一和债权债务关系明确、确定则为赋予公证的债权文书以强制执行力提供了实践上的可能性,公证机构在签发执行证书时,其行使的权力为司法审判权,“对经过公证的债权文书,当事人在履行合同过程中,当出现合同如何解释,合同所适用的法律如何解释,如何界定当事人一方的行为是否违约等等实体性争议时,公证机关接受一方的申请,认定一方违约并承担具体违约责任而签发执行证书时,实际上确定了争议的实体问题,扮演了裁判者的角色,具有了一定的司法裁判属性”[7]。但是,公证机构的主要职责为行使证明权,法律赋予公证机构行使司法裁判权的力度有限,由此决定了经公证赋予强制执行力的债权文书的债权债务关系应明确、给付内容具有确定单一性。

《联合通知》第二条规定,公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括:“(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(二)赊欠货物的债权文书;(三)各种借据、欠单;(四)还款(物)协议;(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”。依据该通知,非常明确,借款合同可以经公证赋予强制执行效力。同时,抵押合同因其具有从属性和抵押权实现的被动性也可以被赋予强制执行效力[8]。刘疆先生更是认为,“对包括保证、抵押、质押在内的担保合同公证均可以赋予强制执行效力”[9]。
(二)典当合同可以经公证赋予强制执行效力

典当合同属于经公证赋予强制执行效力债权文书。首先,当户应在约定期限内向典当行支付当金利息、偿还当金,而当金及其利息的表现形式就是货币。所以说,典当合同具有给付货币的内容。其次,典当行按典当合同的约定向当户发放当金后,当户负有在一定期限内归还当金及利息的义务,此时,典当合同内容基本上转变为当户单方给付的合同,该债务简单、具体、明确,典当行及当户通常对该给付内容无疑义。当户仅享有赎回当物即从典当行取回当物、由典当行协助解除质押、抵押登记的权利,当户的该权利不是其义务的对价,恰恰相反,典当行保留当物是为了担保当户履行其义务。另外,当户赎回当物的权利多为程序性权利,而此权利的行使是以当户向典当行履行义务为前提的。当户对典当行不享有抗辩权,意味着当户无权拒绝履行义务。最后,典当合同中可以载明当户不履行义务或不完全履行义务时,当户愿意接受依法强制执行的承诺。“公证书具有强制执行效力,是基于当事人的意思自治,是法律对当事人自愿的放弃某一具体民事法律事项的诉权的认可”[10],“《联合通知》要求债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示与债务人受强制执行的意思表示必须是明示的、自愿的”[11],当户愿意接受强制执行的表示只要是其真实意愿,知晓其中的法律意义和法律后果,并就此与典当行形成合意,准确无误地载明在合同中,则该典当合同就可以赋予强制执行效力。

典当合同属于《联合通知》第二条规定的赋予强制执行效力的债权文书的范围。典当合同的性质为担保借款合同。“典当合同的实质是依法设立的典当企业依据典当管理办法的规定与另一方当事人签订的以动产、财产权利提供质押担保或以房地产提供抵押担保的借款合同”[12]。“质押典当合同、抵押典当合同都是借款合同范畴,符合《联合通知》关于‘债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容,债权债务关系明确’的基本条件”[13]。“其名称虽为典当,但上述定义确定的权利义务内容完全符合我国合同法规定的借款人提供质押或抵押担保的借款合同的构成要件”[14]。综合我们上文对典当业务是担保借款业务、典当合同为担保借款合同及可以对担保合同赋予强制执行效力的分析,可知,典当合同可以赋予强制执行效力。

三、赋予典当合同强制执行效力公证

(一)需赋予强制执行效力的典当合同

当物估价金额在3万元以上的典当合同有赋予强制执行效力的必要。《办法》第四十条规定:“典当期限或者续当期限届满后,当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的,为绝当”。对于绝当物品的处理,以当物估价金额为标准,以3万为界,3万元以上的,《办法》第四十三条规定:“可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理,也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖”。这里又区分为两种情况,一是典当行与当户对绝当物品没有约定,则按担保法的有关规定进行处理,而担保法是明确禁止流质条款的。这时需要在典当合同中载明,一旦出现绝当,当户自愿接受以当物折价、变卖、拍卖以实现典当债权的承诺。第二种情况,合同双方虽事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖,而拍卖的结果并不是必然导致典当债权债务关系的消灭,“拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后,剩余部分应当退还当户,不足部分向当户追索”。故在当物拍卖收入不抵拍卖费用及当金本息的情况下,当户对不足部分仍负有清偿责任,为保障典当行的权益,当户对不足部分可以承诺依法接受强制执行。

当物估价金额不足3万元的典当合同,当出现绝当时,《办法》第四十三条规定:“典当行可以自行变卖或者折价处理,损溢自负”,典当行既可以直接取得当物所有权,也可以将当物变卖、拍卖,并以其价金优先受偿,并且,变卖限额内的绝当物品是典当行的经营业务之一,无需其他机构或部门的配合,《办法》第二十五条规定:“典当行可以经营下列业务:……(四)限额内绝当物品的变卖。……”。这种对绝当物品处理的法律后果是典当债权债务关系归于消灭,典当行损溢自负。既然典当债权债务关系这张皮不复存在,那么赋予强制执行效力的毛也就随之荡然无存了。

(二)赋予典当合同强制执行效力公证重点审查内容

1、对公证申请主体,即合同当事人的审查

赋予典当合同强制执行效力公证的申请主体为典当合同的当事人:典当行和当户。对典当行应着重于审查典当行的营业资质,按《办法》第十五条、第十六条、第十七条的规定,典当行应向公证机构提交商务部颁发的《典当经营许可证》、典当行所在地县级人民政府公安机关或设区的市(地)级人民政府公安机关颁发的《特种行业许可证》、当地工商行政管理机关颁发的《营业执照》(副本),公证人员应对上述三个证件的真实性做重点审查,并到当地商业管理部门、公安机关、工商行政管理机关进行核实,必要的情况下,与上述三个单位长期保持业务联系,以便能够时时了解典当行的变化,确保典当行具有经营典当业务的资质。另外,《办法》第三十四条规定,典当行不得委托其他单位和个人***典当业务。

对当户审查重点是其真实性。对其真实性,可以通过对自然人当户的身份证、户口簿、军官证、户籍证明等材料进行综合分析判断;对法人、其他组织的当户,重点审查营业执照(副本)、工商行政管理部门年检等情况,确保其具有民事权利能力和民事行为能力。

2、对当物的审查

对当物审查,一是要确保当物所有权人与当户一致,当物的所有权人就是当户。二是要审查当物有无查封、抵押、扣押等限制处分的情形,有无《办法》第二十七条规定。当物表现为财产权利、不动产时,因具有财产权利凭证、不动产财产权利凭证、不动产登记簿等公示手段,从而较容易认定。但当物若是动产时,因动产以占有为权利公示手段,对动产当物的权利归属较难认定,公证人员可以要求“当户作出其为典当动产唯一权利人的保证。该保证内容应该具备:该典当动产的取得时间、如何方式、外观、有无其他共有人、该动产有无质押、扣押、查封等情况、目前其所有权人是谁”[15]。

3、对典当合同的审查

对典当合同重点审查是否符合《办法》第六章经营规则的规定,具体表现在以下几个方面。典当期限最长不得超过6个月;关于当金利率、利息的规定、典当综合费用控制在一定比例之内、双方关于绝当的约定、典当行对当物的禁止性义务、办理质押、抵押登记条款、当户依法接受强制执行的承诺条款等。

(三)赋予典当合同强制执行效力公证重点告知内容

1、关于典当合同权利义务的告知

除向典当合同公证当事人需进行一般公证告知外,还应重点向其告知典当合同双方所具有的权利和义务。对当户应重点告知:当金利率、典当综合费用的标准及其各自的支付方式、典当的法律意义、确保其为当物权利人、妥善保管当票、赎当、续当的权利、赎当后办理当物注销质押、抵押登记手续、绝当物品的处理方式及其后果等;对典当行应重点告知:当金利率、典当综合费用符合标准、办理当物质押、抵押登记手续后再发放当金、对当物有保管义务无使用、收益等权利、不得收当、限制收当的物品、处理绝当物品要依法进行等。
2、赋予典当合同强制执行效力的告知

对当户重点告知赋予典当合同强制执行效力的内容、作出接受强制执行的自愿性、接受依法强制执行的法律意义和法律后果、出具执行证书之前的核实内容和方式;对典当行应重点告知:申请出具执行证书的条件和程序。

(四)赋予典当合同强制执行效力公证笔录的制作

赋予典当合同强制执行效力公证的笔录应围绕以下几个方面进行:(1)公证人员对典当合同的内容和性质对合同当事人进行了具体、明确的解释,合同当事人对典当合同理解无误;(2)使典当合同双方充分了解强制执行条款的内容、适用程序及法律后果;(3)使典当合同双方熟悉转移当物、办理当物登记手续、发放当金、赎当等典当流程;(4)签订典当合同是典当合同当事人的自愿行为,合同内容反映了典当合同当事人的真实意愿。只有上述四个方面的内容在笔录中得到充分体现,才能更好地保障合同当事人的权益,才能更好地体现办理典当合同公证意义和价值。

结语

赋予借款合同、担保合同强制执行效力公证是一重要的公证业务,本文通过分析典当合同本质是借款担保合同,其符合赋予强制执行效力的债权文书特征,故揣测赋予典当合同强制执行效力在法理上可行,并以此对赋予典当合同强制执行效力公证进行了在公证审查、告知、笔录内容方面进行了设计和设想,以期能为典当业务提供公证法律服务。

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[1]参见屈茂辉、戴谋富:《论营业质权》,《法学评论》2001年第6期,第26—27页。

[2]刘润仙:《我国典当立法探讨》,《河北法学》2010年第1期,第95-96页。

[3]胡振铃:《典当行业的现状及立法完善》,《法学评论》2006年第1期,第111页

[4]胡振铃:《典当行业的现状及立法完善》,《法学评论》2006年第1期,第112页。

[5]胡振铃:《典当行业的现状及立法完善》,《法学评论》2006年第1期,第112页。

[6]参见赵雪松:《哪些债权文书可经公证赋予强制执行效力》,《中国公证》第2007年第12期,第39页。

[7]李汉昌:《公证权与司法权的界限—从公证强制执行的视角》,《法学家》2006年第2期,第20页。

[8]参见徐研、周凡:《公证机构赋予抵押合同具有强制执行效力之法理探析》,《中国司法》2006年第5期,第59页。论述抵押合同经公证可以赋予强制执行效力的文章还有顾海龙:《担保合同赋予强制执行效力相关问题浅议》,《中国司法》2001年第12期,第49页。刘庆宁:《对一起公证赋予强制执行效力担保合同的思考》,《中国司法》2009年第10期。第104-107页。奚仲兴《赋予强制效力的公证债权文书中有关担保问题的探析》,《中国司法》2010年第5期,第61-64页。

[9]刘疆:《强制执行公证争议问题研究》,《中国公证》2007年第3期,第37页。

[10]刘疆:《强制执行公证争议问题研究》(上),《中国公证》2007年第2期,第41页。

[11]沈洁英:《赋予强制执行效力公证运用于双务合同》,《中国公证》2008年第11期,第41页。

[12]马杰:《论典当合同案件的审理》,《人民司法》2009年第23期,第46页。

[13]李全一:《赋予强制执行效力债权文书公证的若干法律问题》,《中国公证》2004年第12期,第46页。

[14]马杰:《论典当合同案件的审理》,《人民司法》2009年第23期,第47页。

[15]王飞宇:《典当研究与典当公证实务》,《中国公证》2009年第9期,第34页。

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