房地产抵押公证与抵押登记不是一回事儿

房地产作为不动产抵押物,在抵押合同中是非常普遍的,也日趋复杂化。所谓房地产抵押是指抵押人与抵押权人在签订合同的同时签订抵押合同,以抵押人(或第三人)合法的房地产、土地使用权以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。这类抵押虽为不动产,但法律问题十分复杂,因此,在抵押合同中引发的纠纷也较多。所以要想使这类抵押合法,有效、依法办理公证不失一个良好的办法。但是有不少人出于省麻烦或由于不懂法,往往不去房产交易中心办理抵押登记手续,只是选择了到公证部门办理抵押公证手续。还有的只拿到房本就觉得万事大吉了!这是非常危险的,要知道房产抵押公证并不等于房产抵押登记这其中是存在相当大的风险!

下面就笔者为您详说有关房地产权抵押登记及公证等法律问题。

关于房地产抵押登记

《担保法》第42条规定:“(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门。”抵押合同自登记之日起生效。其立法的目的是预防重复设定抵押的产生,保障债权的安全。《城市房地产管理法》第48条规定:“房地产抵押,应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。”《物权法》第二百零九条:“以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时发生效力。”可见,抵押合同的成立有效是须经房地产管理部门的登记而实现,也就是说,房地产抵押合同只凭合同双方达成的协议是不够的,要想使抵押的目的,除了双方协商达成的协议,还必须经房地产管理部门的登记,才能使抵押关系依法成立。因此房地产抵押是以登记作为形式要件来实现的。

房地产抵押公证的必要性

有效的抵押行为必须包括以下要件:

一是房地产抵押的主体资格必须合法。即抵押人的主体资格合法,必须是依法对房地产享有所有权或土地使用权的人。

二是房地产抵押的客体必须合法。即抵押物必须合法,其提供抵押的房地产必须是抵押人自已依法享有所有权或经营权的房地产;抵押物必须是法律法规允许作为抵押的房地产。现行法律法规禁止或限制流通的房地产不得设立抵押。

三是房地产抵押的内容必须合法。即抵押所担保的主债权必须合法,抵押合同约定的内容不得与法律的禁止性规定相抵触。

四是房地产抵押的形式必须合法。根据我国法律规定,房地产抵押的设定必须通过抵押人和抵押权人订立书面合同的形式方能完成。同时,应依照法定程序向房地产管理机关办理抵押登记,抵押合同自登记之日起生效。

从以上房屋所有权、土地使用权抵押存在的复杂法律关系不难看出,在设定此类抵押时应该进行严格审查、深入调查,做到手续齐全完备,消除法律疑点。所以,依法办理公证是十分必要的。《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》规定就表明了开展房产公证的必要性。因为抵押合同生效的条件不仅仅是抵押物登记,也就是说仅有登记是无法保证抵押合同实现抵押目的。而抵押合同公证不仅是对合同形式上认可,而且还有更多的实际意义。一是在办理抵押合同公证时,对合同及有关证件,特别是土地使用权证和房屋所有权证等进行全面审查,对于疑点能开展深入调查。二是对于以上两证的保管还可以办理提存公证,由公证处保管。这样抵押权人可以避免保管风险。三是监督合同的履行。这些功能是其他任何登记机关所不具有的。

房产抵押公证不等于房产抵押登记

【案例】

2013年5月,张先生借给李某人民币50万元,当时约定借期为三个月,到期后连本带息一起归还。李某为了显示自己的履约诚意,还拿出自己名下坐落在市区的一套价值60多万元的房产,在公证机关的公证下与张先生签订了抵押合同,但抵押合同并未交房产或土管部门办理抵押登记。三个月的期限很快就过去了,李某由于投资失败未能向张先生偿还分文本息。在多次催收未果后,张先生将李某告上法院,请求法院判决李某偿还借款本金人民币50万元及其利息,同时请求法院判决确认其对李某名下的该套房产享有优先受偿权。法院经审理查明,李某的该套房产并未办理抵押的登记,李某除欠张先生钱外另欠下其他人100多万元。最后,法院虽然判决李某应当偿还张先生借款本金人民币50万元及其利息,但并未支持张先生要求确认其对李某名下的该套房产享有优先受偿权的诉讼请求。

【律师说法】

房产抵押公证主要是对签订房产抵押合同的行为以及房产抵押合同本身的真实性、合法性予以证明的活动,并不产生房产抵押合同成立的效力。而房产抵押登记则侧重于确认抵押合同的法律效力,从而确认对该房产享有的优先受偿权。

只有房产的抵押登记才能产生房产抵押合同生效的法律效果,只有办理了房产抵押登记的,在债务人不履行债务时,债权人才有权要求以该房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿。而房产抵押公证仅证明了房产抵押合同成立,并不能证明抵押合同已经生效,在债务人不履行债务时,依照《担保法》的规定,债权人是不能以该房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿的。

另外公证也分为强制执行公证和一般公证。强制执行公证一旦债务人不履行债务,债权人即可持强制执行公证书和执行证书向有管辖权的法院申请强制执行以保护债权。而非强执行制公证的委托人是可以在未通知受托人的情况下撤销公证的,这也是需要大家当心的。

再次提醒大家,在办理房产抵押贷款时,一定要办理房产抵押登记,不要图便宜只办理房产抵押公证,避免给自己带来不必要的麻烦。

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